江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终10256号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京某公司，住所地南京市鼓楼区华侨路56号。
法定代表人：伍某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张某，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：孔某，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京某股份公司，住所地南京市高淳区经济开发区古檀大道1号。
法定代表人：严某，该公司总经理
委托诉讼代理人：张某，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘波，上海镇平律师事务所律师。
上诉人南京某公司（以下简称南京某公司）与被上诉人南京某股份公司（以下简称南京某股份公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院作出的（2016）苏0118民初2387民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南京某公司的委托诉讼代理人张某、孔某，被上诉人南京某股份公司的委托诉讼代理人张某、刘波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京某公司上诉请求：1、维持一审判决第一项判项；2、撤销一审判决第二项，改判南京某公司不返还被上诉人多支付的工程款813945.61元，并改判南京某股份公司支付拖欠南京某公司的工程款2672484.66元；3、撤销一审判决第三项，改判南京某公司不支付南京某股份公司违约金75000元及510000元，合计585000元；4、变更一审判决第四项，改判为由南京某股份公司支付南京某公司违约金1066000元，后续违约金仍以1300万元为基数按日万分之二标准计算到实际给付完毕之日止；5、一审案件受理费（包含本诉和反诉)、鉴定费及二审案件受理费（包含本诉和反诉）全部由南京某股份公司承担。事实和理由：一、一审法院对于涉案工程造价的确定上存在严重错误。(一)在对己完工程造价鉴定过程中，一审法院书面要求鉴定单位对模板支撑费用、灌浆费用、钢板租赁费用、预制构件运距费用、临时设施费用、预制钢筋费用、挖淤泥、拆除梁、板、钢筋费用等双方存在争议的工程内容暂不做造价鉴定(下称上述7项)。南京某公司认为一审法院对该7项费用不予认定属于在认定事实的严重错误。(二)上述7项暂不做造价鉴定的工程内容，南京某公司认为：1、关于模板支撑费用。该笔费用是为了完成本工程项目必须要发生的费用，并且事实上己有经监理审批的模板支撑施工方案。2、关于灌浆费用。首先，在进行现场勘察时，因南京某股份公司一方恶意阻扰我方人员进入现场，导致在南京某公司一方缺席的情况下进行的勘察，南京某公司认为该勘察行为是无效的。其次，南京某公司认为现场确实进行了灌浆施工，如果未进行灌浆施工，则在浇捣混凝土施工时必然会出现漏浆现象。再次，根据现场勘察的结果，现场并无漏浆现象存在。3、关于钢板租赁费用。该费用是为了现场吊装预制构件时，给汽车吊铺路之用，属于实际发生的费用，并且己有现场监理书面确认的联系单。4、关于预制构件运距费用。南京某公司提供了与供应商南京大地普瑞预制房屋有限公司（下称普瑞公司）的《釆购合同》及相关付款凭证；有关预制构件的合格证也己提交给南京某股份公司和监理，否则不会通过本工程主体结构验收；另外在普瑞公司供货前后，被南京某公司的法定代表人严凯曾经去过普瑞公司考察并予以认可。在当年有资质和能力按图纸进行生产加工的，且距离本施工项目距离最近的预制构件厂商就是普瑞公司。5、关于临时设施费用。南京某公司认为该费用是因图纸发生重大变更后，为了完成变更后的图纸内容而实际增加。6、关于预制构件的钢筋费用。如前所述，当时的现场勘察因南京某股份公司阻扰而导致南京某公司未能到场进行确认的情况下进行的，故是无效的。并且南京某公司认为仅凭现场勘察时看到一根破损预制梁的钢筋，就断定所有预制梁的钢筋也是不科学的。南京某公司多次并书面要求一审法院向设计院调取原设计图纸，就能准确的鉴定出预制梁的钢筋，但一审法院均未予准许和调取。7、关于挖淤泥、拆除梁、板、钢筋费用。南京某公司认为该费用有监理书面确认的，属于现场实际完成的工作量。综上，南京某公司主张的上述7项费用，全部具有事实根据及合同依据，南京某公司对此并己提交了充分的证据，但一审法院仍然对此置若罔闻，不予理睬。经南京某公司预算人员核算上述7项费用合计约在200万元左右，最终金额应当由法院委托鉴定机构，以补充鉴定所得出的造价金额为准，并纳入到己完工程总造价中。二、一审法院对工程逾期原因及违约责任的认定存在严重错误。(一)本案工期可能延误的责任完全在南京某股份公司一方。1、南京某股份公司的工程建设手续严重不全。该工程项目开工时间为2012年12月25日，但直到2013年6月8日南京某股份公司才取得建设工程规划许可证，同年6月24日才取得施工许可证。南京某股份公司未取得建设工程规划许可证就进行施工的行为违反了《建筑法》的强制性规定，故该期间该工程属于非法建筑物，施工也应属于违法施工，该期间的工期计算应当相应顺延。2、南京某股份公司未能按约支付工程款（详见逾期付款一览表)。(1)根据双方所签施工合同约定：承包人（南京某公司）进场一周内，发包人（南京某股份公司）支付合同总价的30%预付款；主体结构封顶一周内，支付合同总价款30%;砖墙砌筑完毕一周内，付合同总价款10%。(2)涉案工程的实际履行进度情况：2012年12月25南京某公司进场施工；2013年4月5南京某公司完成主体封顶结构；2013年6月20日南京某公司完成砖墙砌筑工程。(3)南京某股份公司实际付款时间：南京某股份公司直至2013年2月6日才支付完毕第一笔款应付款项；直至2013年6月3日也未能支付完毕第二笔款。综上不难看出，南京某股份公司作为发包人一直未能按照合同约定的时间足额支付工程预付款及进度款，是造成工期可能延误的最直接及主要原因。南京某公司主张南京某股份公司承担逾期付款期间的违约金的请求理应得到法院的全部支持和保护，一审法院计算逾期期间错误。3、该工程设计图纸发生了重大变更，涉及设计变更量占了总工程量的约40%,也是导致本工程工期延误的重要原因。(二)南京某股份公司违法解除合同应承担相应的违约责任。1、如前所述，导致涉案工程可能逾期的原因及责任完全在南京某股份公司一方，南京某股份公司却以“南京某公司一方工期逾期且无力完成合同内容”为由单方解除合同，纯属枉顾事实、强词夺理。本案理应属于南京某股份公司单方违法解除合同，相关责任应该全部由南京某股份公司一方承担。一审法院对该事实的责任认定完全错误。2、退一万步讲，即使应该承担违约责任，南京某股份公司主张的租房损失也无事实根据。首先，南京某股份公司与所谓的出租人南京展顺科技有限公司为关联公司，并无证据证明事实上南京某股份公司使用了该公司的厂房；其次，南京某股份公司提供的租赁合同明显存在造假，南京某公司质证时己提出异议；最后，南京某股份公司提供的所谓付款凭证上的付款时间均在起诉以后（只有一份在起诉前2个月），明显涉嫌为了诉讼而造假，且一直未能提供相关合规发票。三、一审法院在适用法律及程序上存在的错误。1、一审法院超南京某股份公司诉讼请求进行审理并判决；一审判决南京某公司给付南京某股份公司逾期违约金75000元，并赔偿损失510000元，合计585000元。南京某公司认为，本案中南京某股份公司在最后一次开庭明确诉讼请求时，并没有主张违约金。故一审法院的判决纯属超诉讼请求进行的违法审理。2、退一步讲，即使南京某股份公司主张了逾期违约金，但同时又主张了赔偿损失，根据合同法相关规定，南京某股份公司也只能在主张违约金与主张赔偿损失之间，选择主张其中一项。故一审判决中对此项判决在法律适用上显属错误。综上，南京某公司认为，一审判决事实认定不清，适用法律不当，请求贵院依法查清事实，支持南京某公司的全部上诉请求。
南京某股份公司辩称，其同意南京某公司的上诉请求第一项，不同意第二、三、四、五项上诉请求。理由：一、上诉人的上诉理由均在一审中陈述过，原审法院已经给予双方充分的时间进行举证和辩论，并在此基础上作出认定，二审无需重复进行。2、二审中鉴定机构作出补充鉴定报告，增加的费用不能成立。3、被上诉人在诉讼请求中虽未明确主张违约金，但在事实与理由中陈述因上诉人另租房屋，对别人产生了违约金。
南京某股份公司一审诉讼请求：一、判令解除双方于2012年12月31日签订的《建设工程施工合同》；二、判令南京某公司返还多付工程款813945.61元；三、判令南京某公司赔偿损失1850000元；四、判令南京某公司承担本案全部诉讼费用。
南京某公司向一审法院提出反诉请求：一、判令南京某股份公司支付拖欠的工程款2672484.66元；二、判令南京某股份公司赔偿违约金1066000元（以1300万元为基数，自2013年1月2日起至2013年2月6日止、自2013年4月13日起至实际支付之日止，按每日万分之二标准计算）。
一审法院认定事实：2012年12月31日，南京某股份公司与南京某公司签订《建设工程施工合同》，约定南京某股份公司将其位于南京市高淳经济开发区厂房工程发包给南京某公司施工。承包范围：3号厂房土建、水电、室外道路、整体配套工程。合同工期：开工日期：2012年12月10日（以开工令为准），竣工日期：2013年7月30日，合同工期总日历天数230天。工程质量标准：合格。合同价款：采用固定单价合同，总价1300万元，其中土建1080万元、水电140万元、室外道路、整体配套工程80万元，以上合同价款为暂定价。工程款支付：承包人进场一周内，发包人支付合同总价的30%预付款；主体结构封顶一周内付合同总价款的30%；砖墙砌筑完毕一周内付合同总价款的10%；外脚手架拆除完毕一周内付合同总价的10%；工程竣工验收后，两个月内竣工决算，决算完一周付至决算价款的95%，余款5%一年内付清。违约责任：甲方不按合同约定支付工程款，每天按合同价款的万分之二支付违约金；因承包人原因，不能按协议书约定的竣工日期竣工，工期延误，承包人应承担赔偿责任，赔偿金为5000元/天，最高赔偿限额为工程结算价的3%。合同就双方的其他权利、义务也作了约定。
2012年12月25日，南京某公司组织人员、机械进场施工。2013年1月31日，南京某公司向南京某股份公司出具支付工程款的报告。2013年2月4日，南京某公司书面承诺于2013年3月底完成结构全面封顶。2013年7月9日，南京某股份公司向南京某公司发函，鉴于南京某公司对质监站要求整改的部分未进行整改等原因，要求南京某公司对是否继续履行合同在三日内给予明确回复。南京某公司收到后未予答复。2013年8月28日，南京某股份公司又向南京某公司发出催告函，要求南京某公司在该周内完成主体验收、楼梯等局部的砼工作，逾期视为无力完成合同内容而终止合同。南京某公司于次日收到，但未完成上述工作任务。期间，南京某公司将人员、机械陆续撤离施工现场，工地停工。
另查明，2013年6月8日，案涉工程取得建设工程规划许可证，2013年6月24日，案涉工程领取施工许可证。2013年8月19日，南京某公司、南京某股份公司、设计单位及监理单位共同对案涉工程进行了主体结构分部工程质量验收，验收意见为主体结构各子分部工程验收合格，主体结构各主体构件的截面尺寸、轴线位置及楼层标高符合设计要求。
一审再查明，南京某股份公司于2012年12月7日向南京某公司付款1000000元；2013年1月5日付款1000000元；2013年1月6日付款1000000元；2013年2月6日付款1000000元；2013年4月10日付款500000元；2014年4月19日付款500000元；2013年4月26日付款1155152.88元；2013年6月3日付款250000元，合计付款6405152.88元。
2013年8月10日，南京某股份公司与南京展顺科技有限公司（以下简称展顺公司）签订租赁协议，租赁展顺公司的微波电路车间用于生产经营，租赁时间为2013年8月15日至2014年8月15日，厂房租金每月85000元，设备租金每月100000元。租赁期间，南京某股份公司对其三期厂房进行了建设。租赁期满，南京某股份公司未再续租。在原一审审理过程中，南京某股份公司申请对已完工部分工程框架柱、梁轴线间距、主次梁的连接构造安装质量、板的安装质量、构件缺陷进行检测。一审法院委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司进行鉴定，该公司于2015年5月11日出具检测鉴定报告，检测结论显示存在多处不符合设计要求，构件存在缺陷等。南京某股份公司为此支出鉴定费96000元。
一审审理过程中，双方申请对案涉工程造价进行鉴定。一审法院依法委托南京长城土地房地产资产评估造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司于2018年8月6日出具工程造价咨询报告书，案涉工程造价为5591207.27元。南京某股份公司与南京某公司各支出鉴定费45050元。同时，双方申请对案涉工程整改方案和整改工程造价进行鉴定，一审法院依法委托南京东南建设安全鉴定有限公司进行鉴定，鉴定过程中，因双方未能对修复范围进行确认，致鉴定工作无法进行，该公司于2018年7月4日将该鉴定退回一审法院。
上述事实有《建设工程施工合同》、付款明细、催告函、检测鉴定报告、建设工程规划许可证及施工许可证、主体结构分部工程质量验收报告、工程造价咨询报告书、退案函及双方当事人陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。
一审法院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、关于案涉施工合同是否解除的问题。根据双方多次庭审陈述及证据可以认定，南京某股份公司于2013年8月28日向南京某公司发出限期复工、逾期解除合同的函告，南京某公司于8月29日收到后，未进行复工，并陆续撤走人员及机械。在二审审理期间时，双方对合同解除均无异议。本案开庭时，南京某公司明确8月29日表示收到南京某公司的函后即同意解除合同。南京某股份公司发函后，南京某公司已以撤场的行为表明不再履行合同义务。而双方因工程纠纷引发矛盾，结合建设工程的特性，双方已无法继续履行合同。综上，一审法院认定双方的施工合同关系已于2013年8月29日解除。
二、关于已完工程价款如何确定的问题。对鉴定机构出具的已完工程造价5591207.27元的报告，南京某股份公司认为应扣除南京某公司擅自施工的部分水电安装工程，对部分质量不合格的项目也应扣减一定金额的工程款；南京某公司对该造价没有异议，但认为遗漏了模板支撑费用、脚手架搭建费用、灌浆费用、钢板租赁费用、预制板运输费用（按90公里运距）、临时设施（遗漏混凝土道路）、预制钢筋费用、挖淤泥拆除梁板钢筋费用，该部分费用应计入施工范围并进行补充鉴定。
对南京某股份公司的意见，一审法院认为，南京某股份公司虽通过监理要求南京某公司停止水电施工，但南京某公司表示在收到通知时已完成了该施工，南京某股份公司未就该部分水电施工与南京某公司协商如何处理，在主体分部验收时，亦未提出水电施工不合格，因此一审法院对该意见不予采纳。案涉厂房经鉴定存在部分质量问题，但南京某股份公司未明确需扣减的金额，同时案涉工程主体分部已经四方验收合格，南京某股份公司对检测出的质量不合格部分，可要求南京某公司进行整改或修复，因此对该意见，一审法院亦不予采纳。
对南京某公司的意见，经查，鉴定机构根据现场勘查认定现场未灌浆、预制板钢筋的数量及标号，南京某公司未提供反证，因此一审法院以鉴定机构的现场查勘为准。对南京某公司主张的模板支撑费用，南京某公司未提供原始施工资料，因此不予认定；对脚手架搭建费用、临时设施道路均已计入措施费中，不再重复计算；对钢板租赁费用及挖淤泥相关费用，南京某股份公司不予认可，且南京某公司未办理签证等正常施工手续，一审法院不予认可；对预制板运费，现南京某公司未提供产品合格证等证据，且选定的供应商未取得南京某股份公司认可，不足以证明案涉工程使用的预制板系普瑞公司提供，因此一审法院酌定按30公里运距计算相关费用。因此，对南京某公司的意见，一审法院不予采纳。
综上，一审法院认为鉴定机构鉴定程序合法，鉴定结果客观、真实，对鉴定结果应予采信，案涉已完工程价款为5591207.27元。现南京某股份公司已支付工程款6405152.88元，南京某公司需返还南京某股份公司813945.61元。
三、关于合同解除后责任承担的问题。根据法律规定，合同经双方当事人协商同意解除的情况下，违约方并不因此而被免除违约责任，作为合同另一方仍有权依法请求违约方赔偿损失及按约偿付违约金，合同另一方请求赔偿损失的权利并不因双方合同解除而丧失。本案中，南京某股份公司与南京某公司签订的施工合同协商同意解除后，并不能免除双方的违约责任。
针对南京某股份公司，合同明确约定“承包人进场一周内，发包人支付合同总价的30%预付款，主体结构封顶一周内付合同总价款的30%……”，南京某公司于2012年12月25日进场，宏睿普林应于2013年1月2日前付款390万元（1300万元×30%），但南京某股份公司直至2013年2月6日才支付完毕（共支付400万元），应承担相应的逾期付款违约金91000元（1300万元×35天×0.02%）。后南京某公司未举证证明何时完成主体封顶等后续付款节点，对之后的违约金，一审法院不予支持。
针对南京某公司，其于2012年12月25日进场，按合同约定的工期，应于2013年8月14日竣工。至双方协商解除合同时，南京某股份公司所支付的工程款已超过南京某公司的施工量，南京某股份公司的逾期付款不足以造成南京某公司工期延误甚至停工，因此工期延期的责任应由南京某公司承担。至2013年8月29日合同解除时，工程仍未竣工，南京某公司应按合同约定承担工期延误的违约金75000元（5000元/天×15天）。同时，因南京某公司工期延误造成南京某股份公司无法按期投产，对其租房损失应进行赔偿。考虑工程完工程度，一审法院酌定由南京某公司赔偿南京某股份公司6个月的厂房租金510000元（85000元/月×6个月）。
南京某股份公司与南京某公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应按约履行。双方协商解除合同后，应各自承担相应民事责任。对南京某股份公司提出的要求南京某公司对案涉厂房的质量问题进行维修、承担质量鉴定费96000元、环保测评损失费248000元、后续施工完毕需要增加的成本2253072元的意见，因本案系发回重审案件，南京某股份公司上述主张系增加新的诉讼请求，南京某股份公司可另行主张。据此，依照《中华人民共和国和同法》第二百六十九条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，一审判决:一、确认南京某股份公司与南京某公司签订的《建设工程施工合同》于2013年8月29日解除；二、南京某公司应于判决发生法律效力之日起10日内返还南京某股份公司多支付的工程款813945.61元；三、南京某公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付南京某股份公司违约金75000元，并赔偿损失510000元，合计585000元；四、南京某股份公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付南京某公司违约金91000元；五、驳回南京某股份公司的其他诉讼请求；六、驳回告南京某公司的其他反诉诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了以下新证据：
1、模板支撑部分：1－1《施工组织设计方案报审表》及附件《施工组织设计方案》部分内容；1－2、《通用报审表》及附件《模板工程施工方案》；1－3、《监理月报》第二
