湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）湘民终901号
上诉人（一审原告）：郭某，女，1956年1月20日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。
上诉人（一审原告）：钟某，男，1952年7月14日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。
两上诉人委托诉讼代理人：李思呈，上海镇平律师事务所律师。
两上诉人委托诉讼代理人：张亮，上海镇平律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：永州市香河房地产开发有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区翠竹路3号。
诉讼代表人：张容，永州市香河房地产开发有限公司破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：邓英姿，湖南人和人（永州）律师事务所律师。
上诉人郭某、钟某因与被上诉人永州市香河房地产开发有限公司（以下简称香河公司）取回权纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
郭某、钟某上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人未支付全部购房款因而应该解除合同,且解除合同已发生效力，故不予继续履行,法律适用错误。1.上诉人是在政府的引导下才购买了案涉无证房屋。在买房前上诉人到永州市房产管理局查看永州市品项目的情况,官网上显示永州市香河一品项目的1-5幢楼均有预售许可证,有网页截图为证。2、香河一品1幢楼可以办理预售许可证,可以继续履行合同。冷水滩区梅湾片区金融集资矛盾协调处置工作领导小组2018年4月12日答复道“香河一品1号楼预售许可证办理问题:工作组和资产管理人正在与市房管局衔接，争取4月底前办理好预售许可证”。一审法院判定《商品房买卖合同》无效违背公平原则和公序良俗原则,结合香河一品项目的续建方案和政府部门的答复,可知香河一品会续建且能够办出预售许可证,故应认定《商品房买卖合同》有效，并继续履行合同。二、一审法院以物权法第三十条规定认为申请人所购房屋属于破产财产,法律适用错误。针对何为破产财产何为非破产财产《中华人民共和国企业破产法》没有明确规定，而是在《最高人民法院关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条中加以明确，香河一品项目已经基本建成,郭某、钟某所购房屋有明确的楼层和房号，而且已支付全部购房款，符合该条第五项之规定。因此,案涉房屋不能列入破产财产范围。
香河公司辩称：一、一审判决适用法律正确。案涉商品房是否作为破产财产进行处置和分配，要看符合条件的上诉人是否愿意承担后续建设资金。2002年《破产案件若干问题规定》第71条对不属于破产财产的情形进行了界定，但2013年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条对不属于债务人财产的情形重新进行了界定。同时，第48条规定了“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施工之日起不再适用”。故关于何为债务人财产，不应适用2002年的司法解释。二、上诉人主张续建“香河一品”可以继续履行合同的观点不能成立。1.法院受理公司破产清算时，香河一品整体楼盘尚未竣工验收，不具备交付条件。2.如果上诉人的购房合同能够履行，那么续建资金从何而来。3.上诉人主张将其所购房屋预留作为竞卖条件不可能实现。三、上诉人主张由于香河公司原因导致未能支付剩余款项，上诉人继续支付剩余房款，应当继续履行合同的观点不能成立。四、一审法院判决签订1栋的商品房买卖合同无效，认定事实清楚，适用法律正确。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条属于效力性强制规定，合同法第五十二条第五项规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故应认定合同无效。
郭某、钟某向一审法院起诉请求：1.判令继续履行郭某、钟某与香河公司签订的《商品房买卖合同》，交付并配合郭某、钟某办理房屋产权登记手续；2.判令郭某、钟某购买的房屋不属于破产财产。
一审法院认定事实：2017年7月10日，郭某、钟某与香河公司签订《商品房买卖合同》，购买永州市香河一品1栋603号房屋，房款总额386,343元，郭某、钟某足额支付了购房款，香河公司未取得永州市香河一品1栋商品房预售许可证。2017年12月18日，永州市中级人民法院裁定受理香河公司破产一案，指定湖南人和人（永州）律师事务所为管理人，2018年12月6日，郭某、钟某收到了香河公司管理人出具的《解除合同通知书》，故诉至法院。
一审法院认为，本案的争议焦点为：涉案合同是否能继续履行；涉案房屋是否属于破产财产。一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。涉案合同签订时，香河公司未取得涉案房屋的商品房预售许可证明，至一审开庭时，香河公司仍未取得涉案房屋的商品房预售许可证明，因此根据上述法律的规定，涉案合同应当认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，因此，郭某、钟某要求香河公司继续履行涉案合同的诉讼请求，法院不予支持。二、《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为破产财产。涉案房屋由香河公司修建，在建成时其所有权归香河公司所有，在破产申请时属于香河公司的全部财产，均为破产财产。因此郭某、钟某提出涉案房屋不属于破产财产的诉讼请求，法院不予支持。综上，郭某、钟某的诉讼请求不能成立，判决：驳回郭某、钟某的诉讼请求。一审案件受理费200元，由郭某、钟某负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对各方当事人提交的证据认证如下：香河公司提供证据：1、《香河公司第二次债权人会议资料》《香河公司第二次债权人会议表决香河一品续建方案情况的报告》，拟证明2019年7月18日召开了香河公司第二次债权人会议，续建方案过半数债权人表决同意，案涉《商品房买卖合同》事实上不能继续履行。郭某、钟某认为会议材料及相关会议内容反而证明了郭某、钟某有权继续履行合同。本院认为，郭某、钟某未对资料的真实性表示异议，对证据予以采信。2、《永州市房产局出具的证明》，拟证明香河一品项目1号栋未办理预售许可证，购房1号栋房屋所签订的商品房买卖合同无效。郭某、钟某认为其购房时，有充分理由相信房屋是有预售许可证的。对证据真实性无异议，对证明目的不予认可。本院认为异议不能成立，对该证据本院予以采信。
本院经审理查明，2019年7月18日，香河公司召开第二次债权人会议，会议对香河一品续建方案（草案）予以了讨论通过，对香河一品已售房屋处理方案是：除合同无效或不能继续履行之外，其他购房合同都将予以解除。对于不愿交纳续建资金的现金购房户，续建后，将用其所购房屋的销售款退还其已支付的现金购房款。2019年9月初，案涉项目建设复工。
一审判决认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，二审争议焦点问题为：一、郭某、钟某是否就案涉房屋享有取回权；二、香河公司应否继续履行案涉合同。
一、关于郭某、钟某是否就案涉房屋享有取回权的问题。
郭某、钟某上诉提出“案涉房屋不属于破产财产”。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条列举了9种不属于破产财产的情形，但2013年9月16日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条仅列举了4种情形，删除了《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条中“特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”等几种类型，故本案不再适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定来认定争议房产是否属于破产财产。其次，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，支付对价并不导致特定之物发生物权变动。香河公司开发建造的案涉房屋所有权在未办理产权过户登记手续前仍归属香河公司，香河公司基于事实行为而取得房屋所有权，故本案诉争房屋应属于债务人财产。郭某、钟某提出的诉争房屋不属于破产财产的上诉理由,于法无据,本院不予支持。
二、关于香河公司应否继续履行案涉合同的问题。
郭某、钟某上诉提出“案涉房屋存在继续履行的可能”。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售证明的,可以认定有效。本案中，香河一品1号楼至今未办理预售许可证明，故郭某、钟某与香河公司签订的《商品房买卖合同》因香河公司未取得商品房预售证明，应认定为无效。因此，郭某、钟某与香河公司签订的《商品房买卖合同》没有法律约束力，郭某、钟某要求继续履行无效合同，没有法律依据。其次，案涉房屋项目至今尚未竣工。一审中，该项目处于停工状态，诉争房屋不具有居住使用功能，无法交付。香河公司已进入破产清算程序，已不可能由香河公司继续履行合同约定的交付义务。虽然2019年7月18日的第二次债权人会议通过了续建草案，2019年9月初，案涉房屋项目恢复建设，有完工的可能，郭某、钟某可以选择申报债权，交纳续建资金，也可以等续建后，用房屋销售款退还其已付购房款。该处置方案经债权人会议通过，是基于有利于全体债权人权益的考虑，且不损害郭某、钟某等购房人的利益，一审未支持郭某、钟某继续履行的请求并无不当。
综上所述，郭某、钟某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由郭某、钟某负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭智崇
审判员 李金霞
审判员 陈梦群
二〇一九年十一月二十六日
法官助理梁昕昕
书记员申书琴
